En présence d’un contrat passé par l’administration, on peut hésiter à première vu entre son caractère civil et administratif. S’il s’agit d’un contrat d’achat, régit par le code civil ou un contrat de fourniture. Il n’existe aucun critère formel qui différencie le droit privé du contrat administratif même s’il y a une même rédaction ou une même signature des parties. Pour qualifier le contrat, la première solution est de rechercher si un texte a tranché la question: la loi a-t-elle qualifiée tel type de contrat?

La loi du 28 Pluviose an VIII sur le contrat administratif, pour tous les marchés des travaux publics, les ventes d’immeubles de l’état. Un décret loi du 17.06.1938 qualifie le contrat administratif de contrat d’occupation du domaine public. La loi du 20.07.1975 énonce que le contrat administratif est une convention conclue entre certain organisme de sécurité et des syndicats de médecins.

Il existe certains textes qui qualifient le contrat de droit privé. C’est le cas du contrat passé par l’armée pour l’ordinaire des corps de troupes. La jurisprudence dégage des critères qui distinguent le contrat de droit privé de ceux de droit public.

La solution jurisprudentielle retient 3 éléments:

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les parties au contrat: il n’est administratif que si l’une des parties aux contrats est une personne morale de droit public.
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l’objet même du contrat: il sera autorisé si l’obligation se rattache à l’exécution même du service public. Ces deux critères sont cumulatifs
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les clauses exorbitantes du droit commun: lorsqu’un contrat n’a pas pour objet l’exécution même du service public, il n’est administratif que s’il contient une clause exorbitante du droit commun.

Le premier critère doit être rempli et il y a une alternance entre le 2e ou le 3e pour que le contrat soit administratif. Ces deux derniers critères sont placés à égalité par la jurisprudence. Le juge s’attache à l’un ou l’autre. Le tribunal des conflits confirme dans la décision du 07.07.1980, Société d’exploitation touristique de Haute Maurienne. Les critères sont une application délicate. La jurisprudence y a appliquer des nuances mais aussi des exceptions.

§1. Les parties au contrat.

A première vue, il y a trois situations qui peuvent se rencontrer: les contrats conclus entre

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2 personnes morales de droit public,
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2 personnes morales de droit privé,
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1 personne morale de droit public et 1 personne morale de droit privé.

Dans la première hypothèse, le contrat est un contrat de droit administratif, 2 personnes morales de droit public passe un contrat entre elles, c’est un contrat de droit public. La décision du Tribunal des Conflits du 21.03.1983 U.A.P. relève ce principe: le contrat conclut avec la CNEXO confie la charge d’un navire océanographique le Charcot aménagé de câbles sous marins au ministère. Le Tribunal des Conflits a affirmé la compétence du domaine administratif, car le contrat passé entre 2 personnes de droit public est un contrat administratif. Le commissaire du gouvernement explique que ces contrats sont normalement à la rencontre de 2 gestion publique étant donné que les personnes publiques agissent selon le mode de droit public. Les contrats sont donc soumis au droit public.

Cependant, il y a des exceptions. La présomption est une présomption simple qui peut être renversée, on peut rencontrer des contrats passés entre les personnes publiques qui sont des contrats de droit privé: contrat qui fait naître que du droit privé entre les parties tel qu’un contrat E.D.F. avec une personne publique. Malgré ce principe, certains arrêts ne prennent pas en considération le fait que le contrat est passé entre les personnes publiques.

Dans la décision du Conseil d�Etat du 11.05.1990, Bureau d’aide sociale Blaineau Pontamousson, le contrat entre B.A.S. (établissement public) et une offre publique d’habitation à loyer modéré, contrat avec pour objet la location d’immeuble. Le Conseil d�Etat reproduit le considérant de principe de la décision UAP du Tribunal des Conflits, mais il qualifie ce contrat de contrat de droit privé eu égard à son objet. Le Conseil d�Etat relève que le contrat ne contient aucune clause exorbitante de droit commun, il est passé comme si il était entre une personne publique et une personne privé.

La décision du Tribunal des Conflits du 07.10.1991 CROUS Académie Nancy Metz, où un contrat d’H.L.M. avec le CROUS, l’office public mettait par contrat à la disposition du CROUS des locaux pour loger des étudiants. Le tribunal des conflits qualifie le contrat de contrat administratif mais indique que son objet est l’exécution même du service public du logement des étudiants. Cette décision est moins contestable.

La seconde hypothèse est celle d’un contrat entre deux personnes de droit privé. En principe, ce n’est pas un contrat administratif, mais de droit privé.

lorsqu’un contrat est passé entre deux personnes de droit privé. Il reste un contrat de droit privé, même s’il contient une clause exorbitante. C’est le cas dans l’arrêt du Conseil d�Etat du 20.12.1961 Société Autoroute Esterel Cote d’Azur, un contrat entre un concessionnaire d’autoroute et une entreprise privé. De même dans la décision du Tribunal des Conflits du 19.01.1972, SNCF contre Entreprise Solon et Barrault, le contrat est de droit privé.

lorsque le contrat donne à un particulier une mission de service public. On trouve une décision du Tribunal des Conflits du 03.03.1969, Société interlait afin de stocker et transformer. Elle est investit d’une mission de service public, car l’état avait donné la charge de réaliser les coûts, c’est un contrat de droit privé.

La première exception est celle des personnes privées qui peuvent être investies d’une mission de service public. Les contrats peuvent parfois être des contrats administratifs, c’est l’hypothèse dans laquelle la personne privée a reçu de la personne publique un mandat. En ces lieux et place, la personne privée est transparente, le juge rétablit la réalité des choses: le contrat peut être un contrat de droit public à condition que le critère alternatif soit rempli.

Le mandat doit être explicite, la solution n’offre qu’une difficulté: le juge n’admet pas que le mandat puisse être implicite. C’est l’hypothèse lorsque l’entrepreneur contracte avec une autre entreprise privée comme mandataire pour le compte de celle-ci. Le juge déduit l�existence d’un mandat d’un certain nombre d’indices: le contrôle, le fait que les subventions reçues par la personne privée pour la réalisation des travaux soient immédiatement reversées, le fait que la responsabilité qui pèse sur un entrepreneur soit endossée par la personne publique.

Cette responsabilité ne repose pas sur les entrepreneurs. On trouve la décision du Conseil d�Etat du 30.05.1975 Société d’équipement de la Région Montpelliéraine sur des travaux de mise en valeur du littoral du Languedoc Roussillon. Le Conseil d�Etat remarque que tous les éléments sont réunis: subventions versées par d’autres personnes publiques. Les immeubles terminés sont remis à l�administration. On trouve également la décision du Tribunal des Conflits du 07.07.75, Commune D�Agde sur un contrat entre entrepreneurs.

La seconde exception est celle de l’arrêt du Tribunal des Conflits du 08.07.1963, Société entreprise Peyrot. Deux éléments doivent être remarqués: l’état passe un contrat avec une société de l’autoroute Esterel Cote d’Azur de concession d’Autoroute au terme duquel la société construit des autoroutes: c’est un contrat administratif par détermination de la loi. Puis, il y a un contrat entre la Société Esterel et une entreprise Peyrot qui est chargée de construire certains ouvrages publics. Le Tribunal des Conflits va qualifier ce contrat d�administratif parce que l’organisme privé a agit au lieu et place de l’état parce qu’en quelque sorte, la conclusion du contrat est à l’origine de l’autre contrat. La construction de route nationale appartient par nature à l’état.

Une loi de 1955 permet ce genre de réalisation: faire réaliser par une entreprise privée une route ou une autoroute. Par cette hypothèse, l’entrepreneur privé en déduit dans cette hypothèse très précise, qu’il peut passer de contrat administratif avec d’autres sociétés privées si ces contrats ont pour objet la réalisation de l’ouvrage privé lui-même. Cette exception ne vaut que pour les routes nationales et autoroutes uniquement pour travaux routiers. Ca ne vaut que pour les routes de l’état.

La troisième hypothèse est celle d’une personne de droit public avec une personne de droit privé. Ce contrat peut être administratif.

§2. Les clauses exorbitantes ou l�objet du contrat.

Pour être qualifié d�administratif, ce contrat doit apparaître comme un acte de gestion publique soit en raison de ces clauses soit en raison de son objet.


A. Les clauses exorbitantes de droit commun.

Le critère est posé par la décision du Conseil d�Etat du 31.07.1912, Société des Granites Porphyroïdes des Vosges: contrat passé entre cette société et Lille, la société vendant des pavés qui devaient être livré selon les règles et conditions des contrats qui devaient être intervenu en droit privé, ne contenant pas de clauses exorbitantes de droit commun. Il s’agit donc d’un contrat identique de droit privé, car ne contient pas de clauses exorbitantes. Il est donc à contrario administratif. Si les parties manifestent leur volonté de satisfaire le droit civil en incluant des clauses exorbitantes ou dérogatoires de droit commun.

La jurisprudence a du précisé ce qu’est une clause de droit commun, celle qui confère une partie des droits ou qui met à leur charge des obligations étrangères à leur nature, susceptible d’être consenti par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales. On peut donc les définir comme des clauses exclues dans leur nature des relations privées. Ce sont par exemple les clauses qui prévoient le recouvrement des créances contractuelles par le procédé de l’état exécutoire. Il peut s’agir également de clauses qui stipulent des obligations qui par leur nature ne peuvent figurer dans un contrat analogue de droit privé.

On trouve la décision de la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation du 18.11.1992, Commune de Pantin sur un contrat de vente de terrain entre la commune Pantin et particulier, se réservé le droit de contrôler que l’acheteur des terrains ne connaissait pas de but spéculatif soumettant le prix de vente ou de location de biens construits à une seule personne.

On trouve un autre exemple, les clauses prévoyant que le constat établit par l’agent personne privée fera foi en cas de litiges. Ces clauses sont quelques fois stipulées au profit du cocontractant privé: clauses qui consentent une exonération fiscale du cocontractant. Il peut s’agir également d’une cause prévoyant qu’une personne publique créera l’impôt dont le produit lui permettra de régler ses annuités d�emprunts.

Enfin, on trouve les clauses effets sur les tiers: pouvoir disciplinaire conféré au directeur d’une ferme école sur les élèves qui lui sont confiés.

La deuxième définition est celle des clauses qui créent des inégalités entres deux parties au contrat qui confère à la personne publique une supériorité par rapport à la personne de son cocontractant. Le but est de placer le cocontractant sous l’autorité de la personne publique. Elle contrôle le résultat financier de son cocontractant. Il y a un droit de contrôle personnel. On trouve la décision du Conseil d�Etat, Société Vélodrome, Parc des princes, une personne publique avait prévu le type de manifestation mais n’avait pas prévu qu’il n’y avait pas d’accord or il est indispensable avec un droit de contrôle sur le personnel.

Dans la décision du Tribunal des Conflits, Haute Maurienne, les clauses exorbitantes sont du même type pour les dates d’ouvertures ou fermeture du restaurant. Il faut un accord préalable sur le tarif pratique. On peut citer des clauses qui mettent à la charge du cocontractant des obligations précises: l’obligation de mettre en vente des stocks à la demande de l’administration plus celle de cesser l’exploitation dès que l’administration l’ordonne. En l’espèce, les consorts Cazotés peuvent exploiter un cirque mais dès que la commune le demande, l’exploitation doit cesser.

On trouve aussi le cas de clauses qui déterminent à l’avance quel comportement doit avoir le cocontractant. Dans l’arrêt ci-dessus, on trouve une clause pour l’horaire d�ouverture des restaurants pendant une période de sports divers, la détermination du genre de spectacles au théâtre. C’est le cas de clauses qui donnent à la personne publique le droit de résilier ou suspendre le contrat à tout moment: résiliation du contrat avec préavis avec le droit à indemnité ou sans. Est considéré comme une clause exorbitante le renvoi à un cahier des charges de l’administration qui viendra régler tout ce que le contrat ne dit pas lui même.

Dans certaines solutions, la clause est toujours exorbitante, le caractère confère une valeur administrative au contrat même si le cahier des charges n’a pas de clauses exorbitantes. On trouve la décision Conseil d�Etat, 17.11.1967 Roubier de la brille, Conseil d�Etat 24.11.1972, Société Atelier de nettoyage de Fontainebleau. Cette clause n’a d’effet que si c’est une clause exorbitante de droit commun sinon, elle est sans effet utile. On trouve également Conseil d�Etat, Assemblée, 31.01.1938, Bureau édition musicaux mécanique et Conseil d�Etat,02.10.1981, commune des Borces. Si le contrat contient au moins une clause exorbitante.

B. L�objet du contrat : l’exécution d’un service public.

Critère dégagé par la décision Conseil d�Etat, 20.04.1956, Epoux Bertin où un contrat avait chargé ces deux particuliers d’assurer la nourriture de ressortissants soviétiques. On peut remarquer que c’était un contrôle purement verbal. Cette mission est l’exécution même du service public du rapatriement rendu par la Société des Transports Goudran, 11.05.1956 de la distinction entre les contrats relatifs entre l’exécution même du service public, ce sont des contrat administratif par leur objet car ils sont conclus pour le besoins du service public.

Le premier cas est celui d’un contrat de délégation de service public. Une concession qui a pour objet de confier au cocontractant la charge d’assurer en tout ou partie l’exécution d’un service public qui peut aussi bien être administratif, individuel ou commercial. Les concessions sont des contrats que seul une personne publique peut passer.

On trouve Conseil d�Etat, 04.03.1910, Théroud pour un contrat avec la ville de Montpellier chargé d’assurer le service public et l’hygiène, ou encore Conseil d�Etat,04.1985, Laurient Manadier, éleveur de taureaux chargé par contrat d’assurer l’exécution même du service public culturel. Finalement, Tribunal des Conflits, 14.05.1990, G.I.C., COPAGAU-COGAGII-TAXITEL, sur une convention entre la ville de Paris et G.I.C. d’enlever les véhicules dont la mise en fourrière a été prescrite. Contrat dont l’objet est de confier au G.I.C. l’exécution du service public.

Le second cas est celui où des contrats d’engagement de personnel de service public administratif. On trouve une décision du Tribunal des Conflits du 25.03.1996, Préfet Région Rhone Alpes sur un contrat passé entre le CROUS et un aide cuisinier. Le tribunal décide que le contrat est administratif et affirme que les contrats d’engagement de personnes employées dans un service public administratif sont administratifs du fait qu’ils ont pour objet de pourvoir aux besoins personnel du service, quelque soit l’emploi toujours contractuel de droit public. La jurisprudence simplifie les choses car il existe maintenant des services publics qui sont dit à double visage dans la décision Conseil d�Etat, 04.06.1954, Vintin et Affortit.

Le troisième cas est celui des contrats qui constituent une modalité d�exécution d’un service public administratif. C�est l’hypothèse dans laquelle une personne publique confie un contrat à un particulier. C�est une gestion contractuelle : l�état au lieu d�imposer des décisions unilatérales négocie avec eux. On trouve la décision du Conseil d’Etat, du 20.04.1956, Consorts Grimoire, où le service public est celui du reboisement, l�état passe des contrats avec les particuliers pour la plantation d�arbre.

L�administration utilise ce procédé afin de régulariser les marchés agricoles. L�état passe des contrats avec les producteurs au terme desquels l�état achète, stocke, revend les produits dans une période où le produit est plus rare. Dans la décision Conseil d’Etat, 14.11.1958, Union Meunière de la Gironde où il y a un contrat de vente de farine excédentaire pour la mise en �uvre du service public du ravitaillement. On trouve enfin la décision Conseil d’Etat, 18.06.1976, Dame Culon, contrat par lequel le crédit foncier de France consent à un prêt d�installation à des rapatriés d�Outre Mer. Cette jurisprudence permet d�affirmer avec certitude que les usagers qu�ils sont liés ou non par un contrat de droit public.

Il y a une exception à ce troisième cas pour les contrats conclus entre usagers et les offices d�H.L.M. sont des contrats de droit privé en l�absence de clauses exorbitantes de droit commun dans la décision du Tribunal des Conflits, 22.04.1985, Maret.

C. Les contrats administratifs en raison de leur régime.

Dans l�arrêt de Société d�exploitation électrique de la rivière du saut, 1973, on cherche à qualifier le contrat pour lui appliquer un régime. Cependant, pour certains contrats, on sait à l�avance qu�ils relèvent du droit public. Dans cet arrêt, on trouve un contrat avec E.D.F. où la loi soumet ces contrats à un régime exorbitant de droit commun. On trouve également dans cette hypothèse l�arrêt du Tribunal des Conflits du 24.04.1978, Société Boulogne de Courrax, c�est un contrat administratif.