La sous traitance dans les marchés publics revue par la DGFiP

Le Moniteur a signalé la sortie de l’instruction n° 10-027-M0 du 2 novembre 2010 (1) de la DGFiP consacrée à la sous traitance dans les marchés publics ; on n’aura évidemment pas la prétention de résumer ici en une ou deux pages un document de 47 pages (y compris les annexes) ; on mentionnera donc quelques points qui nous ont semblé intéressants et qui s’appliquent aux relations financières entre le maître d’ouvrage (pris au sens large de pouvoir adjudicateur) et le sous traitant.

1. La retenue de garantie n’est pas applicable au sous traitant : le comptable public n’a pas à prélever sur les sommes dues au sous traitant de retenues de garantie ; ceci découle du principe de responsabilité de l’entrepreneur principal vis à vis du maître d’ouvrage ; la retenue de garantie doit être prélevée sur sa part et sa part seulement ; si cette part est inférieure à 5%, une garantie à 1° demande ou une caution doit être exigée de l’entrepreneur principal.

2. Dans le même ordre d’idées et en vertu du même principe de responsabilité de l’entrepreneur principal, des pénalités n’ont pas à être prévues dans l’acte spécial de sous traitance.

3. Si l’acte spécial ne mentionne pas de formule de révision de prix, le sous traitant ne bénéficie d’aucune révision ou actualisation ; ce qui peut se comprendre, certains sous traitants n’intervenant qu’un temps très limité sur le chantier.

4. Un effet pervers de la réglementation en matière de TVA : le taux de 5,5% n’est applicable qu’entre une entreprise et un client mais non entre entreprises ; le fait de sous traiter fait donc apparaître pour les travaux sous traités un taux de 19,6% qui majore le montant prévisionnel des travaux. Toutefois, selon une correspondance de la DAJ citée par l’instruction « le motif tiré de l’application de taux différenciés de TVA n’est pas de nature à pouvoir fonder un refus d’agrément du sous-traitant ». L ‘augmentation du montant de la TVA s’impute sur la part due à l’entrepreneur principal.

5. S’agissant des avances au sens de l’article 87 du CMP, l’avance peut être attribuée au sous traitant de 1° rang si les conditions du marché entre le maître d’ouvrage et l’entreprise principale y donnent droit : plus de 50.000 euros HT et plus de 2 mois. Ainsi un sous traitant pour 10.000 euros HT dans un marché de 50.001 euros HT durant plus de 2 mois a droit à l’avance ; on sait que dans ces conditions l’entreprise principale est redevable au pouvoir adjudicateur du montant de cette avance du sous traitant, si elle l’avait antérieurement perçue.

6. Les sous traitants de 2° rang n’ont pas droit au paiement direct mais peuvent bénéficier d’une délégation de paiement du sous traitant de 1° rang en leur faveur ; ce mécanisme n’est pas sans risque pour le pouvoir adjudicateur comme le souligne l’instruction :

« En effet, une fois signée par les différentes parties, la délégation constitue un véritable engagement inconditionnel de payer le délégataire, sans que les exceptions nées des liens contractuels entre le délégué et le délégant puissent être opposées au délégataire. Toutefois, une délégation de paiement peut être valablement assortie de conditions, ce qui permet d’éviter le risque ci-dessus mentionné. »

(1) Consultable sur le site web des circulaires à l’adresse suivante : http://www.circulaires.gouv.fr/pdf/2010/11/cir_32085.pdf